Als buitenlandse vennootschap personeel detacheren naar België?
Een buitenlandse werkgever wenst voor een tweetal maanden een werknemer naar België te sturen in het kader van een opleiding? Een mecanicien komt een herstelling uitvoeren van een machine? Waarmee moet je als werkgever rekening houden indien een dispatcher, boekhouder, … of zelfs chauffeur tijdelijk naar Belgie wordt gestuurd voor een aantal dagen of weken?
Langs deze weg wensen wij een beknopt overzicht te bieden van de belangrijkste verplichtingen en formaliteiten die van toepassing zijn indien een buitenlandse vennootschap voor een korte periode werknemers uitzendt naar België. Gezien het begrip detachering in verschillende contexten wordt gebruikt maken we een duidelijk onderscheid naargelang de materie.
Arbeidsrecht
Onder detachering verstaat men de situatie van een werknemer die in België tijdelijk arbeidsprestaties verricht en die:
hetzij gewoonlijk werkt op het grondgebied van één of meer andere landen dan België;
hetzij is aangeworven in een ander land dan België.
Er is nooit sprake van detachering indien de werknemer wordt aangeworven om in België te werken!
Behoud bestaande arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst die bestaat tussen de werkgever en de werknemer in de uitzendende staat blijft behouden. Er wordt geen arbeidsovereenkomst afgesloten met de onderneming in de ontvangststaat.
Het is aangeraden (sommige landen verplichten dit) om met de werknemer een overeenkomst te sluiten in verband met de toepasselijke loon- en arbeidsvoorwaarden gedurende de detachering. De werknemer blijft onder toezicht en gezag van de werkgever in de uitzendende staat. De werkgever in de uitzendende staat dient het loon van de medewerker te blijven betalen.
Toepasselijk arbeidsrecht
Keuze
Het principe is dat de partijen de keuze hebben om overeen te komen welk arbeidsrecht van toepassing is op hun arbeidsrelatie. Logischerwijze zullen zij kiezen voor behoud van het recht dat van toepassing is in de uitzendende staat. De mogelijkheid om een rechtsstelsel te kiezen wordt beperkt in die zin dat de werknemer niet de bescherming mag verliezen die hij geniet krachtens het arbeidsrecht van het land van gewoonlijke tewerkstelling.
Deze wetgeving is in prinicpe eveneens van toepassing op activiteiten in de sector van het wegvervoer die onder PC 119, 124, 127, 140 en 317 ressorteren, bij cabotage in België of in het kader van internationaal vervoer.
Dwingende bepalingen van de ontvangststaat
Gedurende de tijdelijke tewerkstelling in een ander land dan het land van gewoonlijke tewerkstelling dienen de dwingende bepalingen van de ontvangststaat te worden gerespecteerd.
Detacheringen van minder dan 12 maanden
Zolang de detachering minder dan 12 maanden duurt, dient de werkgever alle loon- en arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit strafrechtelijk gesanctioneerde bepalingen en algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten na te leven met uitzondering van de aanvullende pensioenregelingen die betrekking hebben op:
maximale werk- en minimale rustperioden;
het minimum aantal betaalde vakantiedagen;
minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk. Dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregeling. Teneinde te bepalen wat het begrip “minimumlonen” inhoudt dient gekeken te worden naar de nationale wetgeving en/ of praktijk van de lidstaat waarnaar de werknemer ter beschikking wordt gesteld;
voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven;
gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;
beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;
gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.
We merken nog op dat de detacheringswet uit 2020 verduidelijkt dat de toeslagen of vergoeding van uitgaven voor reis-, maaltijd- en verblijfskosten voor werknemers die beroepshalve van huis zijn, slechts worden beschouwd als arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden in zoverre zij betrekking hebben op kosten die gedetacheerde werknemers maken wanneer zij moeten reizen van en naar hun gewone werkplaats in België (en dus niet hun woonplaats in het buitenland naar de werkstaat).
Detacheringen van meer dan 12 maanden
Na 12 maanden krijgen de gedetacheerde werknemers bijkomende rechten. Vanaf dan krijgen zij immers ook recht op de loon- en arbeidsvoorwaarden die niet strafrechtelijk gesanctioneerd zijn, en dit met uitzondering van de regels voor het sluiten en beëindigen van de arbeidsovereenkomst en de aanvullende pensioenregelingen.
Aangezien de meeste bepalingen strafrechtelijk gesanctioneerd zijn, zal de impact eerder beperkt zijn.
Indien een andere gedetacheerde werknemer dezelfde taak op dezelfde plaats verricht, worden voor de duur van de tewerkstelling van de vervangende werknemer alle periodes van de betrokken gedetacheerde werknemers bij elkaar opgeteld.
Toeslagen
De toeslagen die rechtstreeks verbonden zijn aan de detachering, betaald door de werkgever aan de gedetacheerde werknemer, worden gezien als een onderdeel van de loonvoorwaarden voor zover zij niet worden betaald ter vergoeding van werkelijk in verband met de detachering gemaakte kosten, zoals reis-, maaltijd- of verblijfkosten.
Indien niet kan worden vastgesteld of de onderdelen van een toeslag die in verband met de detachering wordt uitgekeerd door de werkgever, gelden als vergoeding voor daadwerkelijk in verband met de detachering gemaakte kosten of als elementen die deel uitmaken van het loon, wordt het volledige bedrag van de bovengenoemde toeslag beschouwd als vergoeding van kosten.
Het tijdelijk karakter van de detachering
De wet van 11 december 2016 bepaalt in twee niet-exhaustieve lijsten feitelijke elementen die moeten toelaten om te identificeren of het om detachering gaat. Een detachering heeft immers een tijdelijk karakter.
De eerste lijst van feitelijke elementen heeft betrekking op de beoordeling van het begrip gedetacheerde werknemer. Om te bepalen of deze personen tijdelijk arbeidsprestaties verrichten in België, moeten alle feitelijke elementen die hun werk en situatie kenmerken, worden onderzocht. Deze feitelijke elementen kunnen met name omvatten:
het werk dat voor een bepaalde periode wordt verricht in België;
de datum waarop de detachering begint;
de situatie voor de werknemer die wordt tewerkgesteld in België en die op die manier wordt gedetacheerd in een ander land dan die waar of van waaruit hij gewoonlijk zijn arbeid verricht;
het feit dat de werknemer die op die manier wordt tewerkgesteld in België, na de beëindiging van de werkzaamheden of de dienstverrichting waarvoor hij was gedetacheerd naar België, terugkeert of geacht wordt zijn activiteit te hernemen in het land van waaruit hij werd gedetacheerd;
de aard van de activiteiten;
de werkgever die de werknemer detacheert, zorgt voor het vervoer, de kost en inwoon of accommodatie of dat deze door hem wordt terugbetaald en waar dit het geval is, op welke wijze hierin is voorzien of op welke manier dit wordt terugbetaald;
alle eerdere tijdvakken waarin dezelfde of een andere gedetacheerde werknemer de betrokken werkzaamheden heeft verricht.
De tweede lijst van feitelijke elementen heeft betrekking op de beoordeling van de effectieve vestiging in het oorsprongland. Deze elementen moeten toelaten om te bepalen of de onderneming wel daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht in het land van oorsprong, andere dan uitsluitend intern beheer of administratieve activiteiten.
Om vast te stellen of deze onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht in het land van oorsprong, wordt een algemene beoordeling uitgevoerd van alle feitelijke elementen die, gedurende een langere periode, kenmerkend zijn voor de activiteiten die deze onderneming verricht in de lidstaat waar zij is gevestigd en, zo nodig, in België. Deze elementen kunnen met name omvatten :
de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel heeft en haar administratie wordt verricht, waar zij kantoren heeft, belastingen en socialezekerheidspremies betaalt, en waar zij, indien van toepassing, overeenkomstig het nationale recht een vergunning voor de uitoefening van een beroep heeft of is ingeschreven bij kamers van koophandel of beroepsorganisaties;
de plaats waar gedetacheerde werknemers worden aangeworven en van waaruit ze worden gedetacheerd;
het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten van de onderneming met haar werknemers, enerzijds, en haar klanten, anderzijds;
de plaats waar de onderneming haar belangrijkste ondernemingsactiviteiten ontplooit en waar zij administratief personeel heeft;
het aantal uitgevoerde overeenkomsten en/of de grootte van de omzet in het land van vestiging, rekening houdend met onder andere de specifieke situatie van nieuwe ondernemingen en kleine en middelgrote ondernemingen.
Limosa melding
Een buitenlandse werkgever die een tijdelijke opdracht in België uitvoert, dient een limosa melding te doen. De Belgische opdrachtgever/ ontvangende onderneming dient te controleren of een limosa meldingsbewijs kan worden voorgelegd. Indien dit niet het geval is dient dit te worden gemeld aan de overheid.
De melding dient te gebeuren voor werknemers die tijdelijk in België werken en niet onderworpen zijn aan de Belgische RSZ en voor zelfstandigen die tijdelijke werkzaamheden in België uitvoeren zonder hier gevestigd te zijn in risicosectoren zoals de bouw-, de vlees- of schoonmaaksector en dit ongeacht waar zij onderworpen zijn aan de sociale zekerheid.
Een aantal activiteiten zijn vrijgesteld van aanmelding. Het betreft o.a. medewerkers uit het internationaal vervoer, initiale assemblage en/ of de eerste installatie van een goed voor werkzaamheden van maximaal 8 dagen, dringende herstellings- of onderhoudswerken voor maximum 5 dagen per maand, zelfstandige bestuurders en mandatarissen voor maximaal 5 dagen per maand, …
Voorafgaandelijk aan de tewerkstelling van de in België gedetacheerde werknemers, moet de werkgever in de Limosa- melding de volgende gegevens meedelen:
identificatiegegevens van de werknemer;
de identificatiegegevens van de werkgever en zijn lasthebber;
de identificatiegegevens van de Belgische gebruiker;
de voorziene begin- en einddatum van de detachering in België;
de aard van de diensten verricht in het kader van de detachering in België;
ingeval van uitzendarbeid, het erkenningsnummer van het buitenlands uitzendbureau, wanneer deze erkenning voorgeschreven is;
wanneer de arbeid betrekking heeft op ondernemingen die ressorteren onder het Paritair Comité voor het bouwbedrijf nr. 124, de vermelding of de arbeider, voor de periode van de tewerkstelling in België, in toepassing van de regelingen waaraan zijn werkgever in het land van vestiging is onderworpen, al dan niet voordelen geniet die vergelijkbaar zijn met de voordelen bedoeld bij de collectieve arbeidsovereenkomst van 12 september 2013 gesloten in het Paritair Comité voor het bouwbedrijf;
de plaats waar, in België, de arbeidsprestaties worden geleverd;
het werkrooster;
de identificatiegegevens en de contactgegevens van de verbindingspersoon waaronder :
- zijn naam, voornamen en geboortedatum.;
- de hoedanigheid waarin deze verbindingspersoon optreedt;
- zijn fysieke en elektronische adressen alsook een telefoonnummer waarop hij kan worden gecontacteerd.
Noteer dat er specifieke aanmeldingen voorzien zijn voor werkzaamheden in de bouw-, vleesverwerkende- en schoonmaaksector. Voor de sector van het wegvervoer geldt de aanmelding op het IMI- platform.
Het bijhouden van sociale documenten
Werkgevers die een Limosa-aangifte hebben gedaan of die hiervan zijn vrijgesteld, moeten gedurende 12 maanden:
geen arbeidsreglement opstellen;
geen personeelsregister bijhouden;
geen aanwezigheidsregister bijhouden;
geen beroepsinlevingsovereenkomst, overeenkomst tewerkstelling huisarbeiders, noch studentenovereenkomst opmaken en bijhouden;
geen individuele rekening en loonafrekening bijhouden, voor zover de werkgever vergelijkbare documenten uit het oorsprongsland ter beschikking houdt van de inspectie.
De aanduiding van een verbindingspersoon
De verbindingspersoon is de natuurlijke persoon die wordt aangewezen door de werkgever om, voor zijn rekening, het contact te verzekeren met de inspectiediensten om elk document of advies te bezorgen of in ontvangst te nemen dat betrekking heeft op de tewerkstelling van de werknemers gedetacheerd in België.
De verbindingspersoon kan om het even welke natuurlijke persoon zijn, d.w.z. de werkgever in eigen persoon (indien het een werkgever, natuurlijke persoon betreft), een werknemer van de onderneming of een derde t.a.v. de onderneming. Er bestaat in hoofde van de verbindingspersoon geen verplichting tot het hebben van een domicilie in België. Deze kan dus ook gedomicilieerd zijn in het land van vestiging van de werkgever die detacheert.
De verbindingspersoon handelt voor rekening van de detacherende werkgever. De werkgever is degene die juridisch aansprakelijk blijft voor het bezorgen van de documenten die betrekking hebben op de in België gedetacheerde werknemers en die opgevraagd worden door de inspectiediensten.
Sociale Zekerheid
In het kader van sociale zekerheid verstaat men onder detachering de situatie waarbij een werknemer die gewoonlijk arbeidsprestaties levert op het grondgebied van een bepaald land, dan wel die is aangeworven in een bepaald land, en die tijdelijk arbeidsprestaties levert in een ander land.
De werknemer, zijnde degene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor diens rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de “uitzendende” lidstaat, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan 24 maanden bedraagt en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een andere werknemer te vervangen.
De essentiële elementen zijn:
§ De werkgever ontplooit in het uitzendende land werkzaamheden van economische betekenis; Volgende criteria worden onder meer onderzocht:
o de plaats waar de werkgever zijn statutaire zetel en hoofdkantoor heeft;
o het aantal administratieve personeelsleden dat in de lidstaat van vestiging respectievelijk de andere lidstaat werkzaam is;
o de plaats waar de gedetacheerde werknemers worden aangeworven;
o de plaats waar het merendeel van de contracten met de klanten wordt gesloten;
o de wetgeving die op de contracten van de onderneming met haar werknemers enerzijds en op de contracten met haar klanten anderzijds van toepassing is;
o alsmede de omzet die gedurende een voldoende representatieve periode in elk van de betrokken lidstaten is behaald;
o het aantal contracten dat in de uitzendende staat is uitgevoerd.
Deze lijst is niet beperkend en de keuze van de criteria moet aangepast worden aan elk specifiek geval, rekening houdende met de werkelijke aard van de activiteiten van de onderneming in haar land van vestiging.
§ De werknemer wordt tijdelijk uitgezonden om in een andere staat werkzaamheden te verrichten. De voorziene duur van de tewerkstelling in het andere land, is niet langer dan 24 maanden.
§ De werknemer blijft gedurende de ganse tewerkstelling in ondergeschikt verband ten aanzien van zijn werkgever werken. Er moet een organische band behouden blijven tussen de werknemer en de onderneming die hem detacheert. De werknemer dient een welomschreven taak uit te voeren.
§ De werknemer was voorafgaandelijk aan het moment van de aanvraag sociaal verzekerd in het uitsturende land. Behoudens beoordeling in een individuele situatie, wordt een onderwerping van ten minste één maand vereist voor loontrekkenden.
§ De werknemer wordt niet uitgestuurd om een andere werknemer te vervangen. Er mag geen sprake zijn van cascadedetachering.
Het doel van deze bepalingen is te vermijden dat de werknemer tijdelijk onderworpen zou dienen te worden aan een andere wetgeving dan die waaronder hij gebruikelijk onderworpen is. Hiermee poogt men het vrij verkeer te bevorderen, de administratieve rompslomp te beperken en rechtszekerheid te bieden.
Formaliteiten
Indien een werknemer zich naar een ander land begeeft dan datgene waar de sociale zekerheidsbijdragen betaald worden, dan dient een attest van “Toepasselijke wetgeving- A1” te worden aangevraagd. Dit document dient ook bij een gelijktijdige tewerkstelling te worden aangevraagd. Het document “A1” vervangt het vroegere document “E101”.
Het document verklaart aan welk socialezekerheidsstelsel een werknemer is onderworpen.
Dit document dient te worden aangevraagd ongeacht de duur of het volume van arbeid in een andere EU- lidstaat.
Eventuele sancties op het niet kunnen voorleggen van het document A1 worden bepaald door de nationale wetgevingen.
Voor werknemers onderworpen aan de Belgische sociale zekerheid dient de aanvraag te gebeuren via GOTOT (applicatie website RSZ) om de nodige documenten voor detacheringen van werknemers aanvragen.
De verplichting om een document A1 aan te vragen mag niet verward worden met de Limosa melding, die betrekking heeft op de arbeidsrechtelijke aspecten. De Limosa-melding moet gebeuren door een buitenlandse onderneming voor die werknemers naar België detacheert. De melding heeft tot doel te “inventariseren” wie er op het Belgisch grondgebied werkzaam is. De werkgever die de Limosa melding heeft gedaan, kan vrijgesteld worden voor het opmaken en bijhouden van bepaalde sociale documenten.
Fiscaliteit
Tussen de verschillende staten zijn verdragen gesloten die bepalen in welk land de inkomsten belast dienen te worden in een ‘internationale context’. Er dient dus steeds nagegaan te worden welk verdrag inzake de voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. Deze verdragen voorkomen enerzijds dat dubbele belastingen betaald zouden worden, maar anderzijds ook dat nergens belastingen betaald zouden worden.
Gezien deze verdragen meestal gebaseerd zijn op het model van de OESO komt vaak dezelfde bepaling voor.
Het principe is dat belastingen betaald dienen te worden in het land waar men werkt.
In een aantal gevallen is het loon niet belastbaar in het land waar men tijdelijk werkt maar in de ‘uitzendende staat’. We spreken dan over de 183 regel. Er dient desgevallend aan volgende voorwaarden te worden voldaan:
De werknemer verblijft in 12 maanden in totaal niet langer dan 183 dagen voor zijn werk in het werkland. De periode van 12 maanden hoeft niet binnen hetzelfde kalenderjaar te vallen. Het maximaal aantal dagen dient al evenmin aaneengesloten te zijn.
De (gedetacheerde) werknemer werkt in het werkland niet voor rekening van een vaste inrichting van de uitzendende werkgever;
Het loon wordt niet ten laste gelegd van een vaste inrichting van de werkgever in de ontvangende staat.
Sommige, doch niet alle verdragen bevatten specifieke bepalingen voor personen werkzaam in het internationaal wegvervoer.