Omzetting Europese handhavingsrichtlijn inzake detachering

Een Europese richtlijn diende een betere handhaving van de bepalingen inzake detachering af te dwingen. De nieuwe wetgeving geeft hieraan uitvoering.  

Feitelijke elementen

De wet bepaalt in twee niet-exhaustieve lijsten feitelijke elementen die moeten toelaten om te identificeren of het om detachering gaat. Door een opsomming te geven van een aantal feitelijke elementen hoopt men te komen tot een betere aanpak van situaties die in werkelijkheid geen detacheringen zijn.

De eerste lijst van feitelijke elementen heeft betrekking op de beoordeling van het begrip gedetacheerde werknemer. Hieronder vallen werknemers die, hetzij gewoonlijk werken op het grondgebied van één of meer andere landen dan België, hetzij zijn aangeworven in een ander land dan België. Om te bepalen of deze werknemers effectief tijdelijke arbeidsprestaties verrichten in België, moet men kijken naar de feitelijke elementen.

Om te bepalen of deze personen tijdelijk arbeidsprestaties verrichten in België, moeten alle feitelijke elementen die hun werk en situatie kenmerken, worden onderzocht. Deze feitelijke elementen kunnen met name omvatten:

a) het werk dat voor een bepaalde periode wordt verricht in België;

b) de datum waarop de detachering begint;

c) de situatie voor de werknemer die wordt tewerkgesteld in België en die op die manier wordt gedetacheerd in een ander land dan die waar of van waaruit hij gewoonlijk zijn arbeid verricht;

d) het feit dat de werknemer die op die manier wordt tewerkgesteld in België, na de beëindiging van de werkzaamheden of de dienstverrichting waarvoor hij was gedetacheerd naar België, terugkeert of geacht wordt zijn activiteit te hernemen in het land van waaruit hij werd gedetacheerd;

e) de aard van de activiteiten;

f) de werkgever die de werknemer detacheert, zorgt voor het vervoer, de kost en inwoon of accommodatie of dat deze door hem wordt terugbetaald en waar dit het geval is, op welke wijze hierin is voorzien of op welke manier dit wordt terugbetaald;

g) alle eerdere tijdvakken waarin dezelfde of een andere gedetacheerde werknemer de betrokken werkzaamheden heeft verricht.

De tweede lijst van feitelijke elementen heeft betrekking op de beoordeling van de effectieve vestiging in het oorsprongland. Deze elementen moeten toelaten om te bepalen of de onderneming wel daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht in het land van oorsprong, andere dan uitsluitend intern beheer of administratieve activiteiten.

Om vast te stellen of deze onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht in het land van oorsprong, wordt een algemene beoordeling uitgevoerd van alle feitelijke elementen die, gedurende een langere periode, kenmerkend zijn voor de activiteiten die deze onderneming verricht in de lidstaat waar zij is gevestigd en, zo nodig, in België. Deze elementen kunnen met name omvatten :

a) de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel heeft en haar administratie wordt verricht, waar zij kantoren heeft, belastingen en socialezekerheidspremies betaalt, en waar zij, indien van toepassing, overeenkomstig het nationale recht een vergunning voor de uitoefening van een beroep heeft of is ingeschreven bij kamers van koophandel of beroepsorganisaties;

b) de plaats waar gedetacheerde werknemers worden aangeworven en van waaruit ze worden gedetacheerd;

c) het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten van de onderneming met haar werknemers, enerzijds, en haar klanten, anderzijds;

d) de plaats waar de onderneming haar belangrijkste ondernemingsactiviteiten ontplooit en waar zij administratief personeel heeft;

e) het aantal uitgevoerde overeenkomsten en/of de grootte van de omzet in het land van vestiging, rekening houdend met onder andere de specifieke situatie van nieuwe ondernemingen en kleine en middelgrote ondernemingen.

De verbindingspersoon

Een werkgever die werknemers naar België detacheert dient sinds 2007 voorafgaandelijk een Limosa-aangifte te doen. Daarenboven zal hij door de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving eveneens een verbindingspersoon moeten aanduiden. Deze verbindingspersoon zal, in opdracht van de werkgever, bepaalde documenten moeten kunnen voorleggen indien de Belgische inspectiediensten hierom verzoeken.

De handhavingsrichtlijn voerde een verplichting in voor detacherende ondernemingen om voorafgaand aan de detachering een contactpersoon aan te wijzen. Deze contactpersoon staat in voor contacten met bevoegde instanties en moet een aantal basisdocumenten kunnen voorleggen. De wet definieert verbindingspersoon als 'een natuurlijk persoon die wordt aangewezen door de werkgever om, voor rekening van deze laatste, het contact te verzekeren met de ambtenaren door de Koning aangewezen. Verder kan er met de verbindingspersoon contact worden opgenomen door deze ambtenaren om elk document of advies te bezorgen of in ontvangst te nemen dat betrekking heeft op de tewerkstelling van gedetacheerde werknemers in België.

De documenten betreffen:

-        een kopie van de arbeidsovereenkomst van de gedetacheerde werknemer;

-        diverse inlichtingen met betrekking tot de voorwaarden van de detachering (o.a. voordelen in geld of natura verbonden aan de detachering, voorwaarden van de repatriëring van de gedetacheerde werknemer,…);

-        een overzicht van de werkuren (zijnde begin, einde en duur van de dagelijkse arbeidstijd van de gedetacheerde werknemer);

-        de bewijzen van loonbetaling.

Bijkomende hoofdelijke loonaansprakelijkheid voor rechtstreekse medecontractant bij bouwwerkzaamheden

In de strijd tegen fraude en deloyale concurrentie, wordt een bijkomende nieuwe hoofdelijke aansprakelijkheid ingevoerd voor niet-betaalde lonen aan de werknemers van de rechtstreekse medecontractant in geval van bouwwerkzaamheden.

Een opdrachtgever of aannemer zal, in geval van gehele of gedeeltelijke niet-betaling van het verschuldigde loon door zijn rechtstreekse (onder)aannemer aan diens werknemers, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van het loon binnen de krijtlijnen van deze regeling.

De aansprakelijkheid zal van toepassing zijn op alle in België tewerkgestelde werknemers, zowel de nationale als de gedetacheerde werknemers.

De aansprakelijkheid voor de niet-betaling van loon geldt enkel tussen de opdrachtgever of aannemer voor zijn rechtstreekse contractant en niet voor de eventuele onderaannemer in de verdere keten.

De aansprakelijkheid heeft betrekking op toekomstige loonschulden, behalve wanneer de hoofdelijk aansprakelijke niet de nodige voorzichtigheid aan de dag heeft gelegd.

Het is mogelijk zich contractueel te bevrijden van deze aansprakelijkheid, maar deze mogelijkheid is niet absoluut.

De aansprakelijkheid geldt in principe automatisch. Dit is een verschil met de bestaande hoofdelijke aansprakelijkheid voor lonen waarbij de aansprakelijkheid ingaat 14 dagen na de verwittiging door de Sociale Inspectie én enkel betrekking heeft op toekomstige schulden.

Noteer dat de bestaande aansprakelijkheden voor de betaling van de lonen, blijven bestaan….