Vlaamse ketenaansprakelijkheid | Verplichtingen aannemers in strijd tegen illegale tewerkstelling
Wanneer aannemers een beroep doen op onderaannemers die zich schuldig maken aan illegale tewerkstelling, riskeren zij zware strafsancties. Een aannemer kan zijn aansprakelijkheid in het geval van illegale tewerkstelling door een onderaannemer wel beperken als hij strikte voorwaarden naleeft.
Dit is relevant voor alle gevallen/sectoren waar er sprake is van een ‘aanneming van werk’ (en is dus niet beperkt tot de bouwsector).
Uitgestelde datum van inwerkingtreding
Deze nieuwe zorgvuldigheidsplicht zou in principe ingaan op 1 januari 2025.
Gezien de web-applicatie (zie verder), die essentieel is om de controle van de documenten te kunnen uitvoeren, niet op de geplande datum operationeel kan zijn, zou dit een extra administratieve last voor bedrijven betekenen, in plaats van de bedoelde verlichting. De Vlaamse Regering buigt zich daarom momenteel over een uitstel van de datum van inwerkingtreding. Wanneer het besluit dan precies van kracht wordt, zal hopelijk eerstdaags bekend worden. We houden u op de hoogte.
Nieuwe verplichting
Vroeger was het voldoende dat de onderaannemer schriftelijk verklaarde dat hij geen illegale werknemers tewerkstelt of zal tewerkstellen, of geen zelfstandige activiteit uitoefent zonder (geldige) verblijfsvergunning. Deze verklaring blijft bestaan maar volstaat niet meer om de aansprakelijkheid in het geval van illegale tewerkstelling door een onderaannemer te beperken.
De Vlaamse overheid verstrengt op heden de voorwaarden en legt een bijkomende verplichting op aan de aannemer.
De aannemer moet bij de aanstelling van zijn rechtstreekse onderaannemer een aantal gegevens opvragen en nagaan:
de identificatie- en contactgegevens van de onderaannemer;
de persoonlijke gegevens, gegevens over het verblijf en de tewerkstelling van buitenlandse werknemers en zelfstandigen van de onderaannemer.
Door deze gegevens na te kijken, kan de aannemer nagaan of zijn onderaannemer zich niet schuldig maakt aan illegale tewerkstelling of beroep doet op illegale zelfstandigen.
De aannemer moet de gegevens bij de aanstelling van zijn onderaannemer opvragen, dus vóór de aanvang van de samenwerking. Na de aanvang van de werken is het niet vereist om de gegevens te controleren.
De aannemer moet zich wel als een zorgvuldige en vooruitziende onderneming gedragen. Dit betekent dat hij onder meer de geldigheidsduur van de documenten in het oog moet houden. Wanneer een document minder lang geldig is dan de duur van de werken, moet hij erop toezien dat de onderaannemer het betrokken document tijdig vernieuwt.
Welke documenten moet de aannemer opvragen?
De wetgever maakt een onderscheid tussen twee situaties.
Situatie 1 | Derdelander heeft toelating tot arbeid en verblijfsvergunning van EER-lidstaat
In deze situatie stelt een werkgever (= de onderaannemer) gevestigd in een lidstaat van de EER of Zwitserland buitenlanders met een nationaliteit van buiten de EER (hierna “derdelanders”) tijdelijk te werk in België. De Europese Economische Ruimte (EER) omvat alle lidstaten van de Europese Unie, IJsland, Liechtenstein en Noorwegen.
Bijvoorbeeld: Turkse werknemers die werken in België voor een werkgever uit Portugal.
Deze derdelanders zijn vrijgesteld van een Belgische toelating tot arbeid tijdens de tewerkstelling in België, als ze aan strikte voorwaarden voldoen. Eén van de voorwaarden is dat ze in het land van de werkgever over een geldige verblijfsvergunning en toelating tot arbeid beschikken.
De aannemer moet in deze situatie volgende gegevens opvragen bij de onderaannemer:
Het bewijs van een geldig paspoort (of gelijkgesteld document) van alle derdelanders die de onderaannemer tewerkstelt of die zelfstandige beroepsactiviteiten uitoefenen in opdracht van de onderaannemer.
Het bewijs van het recht op verblijf of de verblijfsvergunning van meer dan drie maanden in de lidstaat van de EER of de Zwitserse bondsstaat waar deze derdelanders verblijven;
Het bewijs van de Limosa-melding, indien van toepassing voor de sector of de activiteiten;
Het bewijs van een A1-document, of het ontvangstbewijs van de aanvraag daarvan (indien het A1-document nog niet aanwezig is bij de aanvang van de werken).
Situatie 2 | Derdelander heeft Belgische toelating tot arbeid en verblijfsvergunning
Bijvoorbeeld: Turkse werknemers die werken in België voor een Belgische werkgever.
In deze situatie moet de aannemer volgende gegevens opvragen bij de onderaannemer:
Het bewijs van een geldig paspoort (of gelijkgesteld document) van alle derdelanders die de onderaannemer tewerkstelt of die zelfstandige beroepsactiviteiten uitoefenen in opdracht van de onderaannemer.
Het bewijs van het wettig verblijf in België;
Het bewijs van een geldige Belgische toelating tot arbeid of beroepskaart van deze derdelanders;
Een Dimona-melding, indien van toepassing.
Hoe moet de aannemer de gegevens nagaan?
· De bedoeling is dat de aannemers eerst in de daartoe gecreëerde web-applicatie (uitgaande van de overheid) nagaan of de vereiste gegevens aanwezig zijn. Hoe dit er concreet uit zal zien, is op heden nog niet gekend.
· Zolang de applicatie nog niet operationeel is of wanneer de aannemer bepaalde gegevens niet kan nagaan in de applicatie, moet hij deze rechtstreeks opvragen bij zijn onderaannemer.
· De aannemer moet verifiëren of de vereiste gegevens aanwezig zijn. Indien de bezorgde documenten niet (langer) geldig zijn, kan men moeilijk stellen dat het document ‘aanwezig’ is. Ontbreken gegevens, dan moet de aannemer zijn onderaannemer verzoeken om deze (alsnog) aan te brengen.
· Wanneer de onderaannemer niet ingaat op het verzoek, moet de aannemer de sociale inspectie daar onmiddellijk van op de hoogte brengen.
Kennis van illegale praktijken
Van de aannemer wordt niet verwacht dat hij de inhoud van alle buitenlandse documenten begrijpt en de geldigheid ervan beoordeelt. Een zorgvuldige houding is wel vereist (bv. minstens een controle van de geldigheidsdatum). Als de schriftelijke verklaring en alle vereiste gegevens voorhanden zijn (of de aannemer de inspectie verwittigde indien dit niet het geval was), kan men de aannemer in principe niet aansprakelijk stellen.
Zelfs als ze aan de voorwaarden voldoen, kunnen aannemers echter toch een straf oplopen. Dit is het geval wanneer ze voorafgaand aan de inbreuk op de hoogte waren van een illegale tewerkstelling door hun onderaannemer. Denk aan de situatie waarin de aannemer weet dat de aangebrachte documenten vervalst zijn door hun onderaannemer.
De sociale inspectie moet deze voorafgaande kennis aantonen. Dit kan met alle mogelijke bewijsmiddelen.
Bewaartermijn
· De aannemer moet de schriftelijke verklaring en opgevraagde gegevens ter beschikking houden van de inspectiediensten. Zo kan hij aantonen dat hij zijn verplichtingen is nagekomen. Een digitaal afschrift zou volstaan als bewijs.
· Aangezien het gaat om persoonsgegevens mag de aannemer de opgevraagde gegevens niet langer bewaren dan nodig. De maximale bewaartermijn is 10 jaar na de beëindiging van de aanstelling van de onderaannemer.
Sancties
Een aannemer die niet aan de verplichtingen voldoet (schriftelijke verklaring en gegevens nagaan) riskeert volgende sancties:
Gevangenisstraf van 6 maanden tot 3 jaar en/of een strafrechtelijke geldboete van 4.800 euro tot 48.000 euro (inclusief opdeciemen); of
Administratieve geldboete van 2.400 tot 24.000 euro (inclusief opdeciemen).
De geldboetes zijn te vermenigvuldigen met het aantal buitenlandse onderdanen op wie de inbreuk betrekking heeft. De vermenigvuldigde geldboete mag wel niet meer bedragen dan 100 keer de maximumgeldboete.